C-317-2006
09 de
agosto de 2006
Urías Ugalde Varela
Gerente General
Instituto Costarricense
de Puertos del Pacífico
S. D.
Estimado señor:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su misiva G.G.C.001264-2006 de fecha 10 de mayo del 2006, recibida el día 15 del mismo mes y año, mediante la cual solicita el criterio de este Órgano Técnico Jurídico sobre la situación que se describe a continuación.
I.-
PROBLEMA PLANTEADO Y CRITERIO DE LA ASESORÍA JURÍDICA.
Las dudas que menciona puntualmente el Instituto
Costarricense de Puertos del Pacífico -en adelante INCOP- son las siguientes:
“1.
Los trabajadores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) podrían en forma posterior a la liquidación ser recontratados por la propia Institución, o por otras entidades de la Administración Pública Central y Descentralizada, bajo los siguientes aspectos:
1.1
En el caso de recontratación en INCOP, se
deberá realizar devolución de la cesantía tomando en cuenta que las plazas aprobadas por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria poseen la figura de tiempo determinado o a plazo fijo (plazas por Servicios Especiales), tal y como se desprende por parte de esa Procuraduría en oficio C-104-2004, el cual señaló que esa figura “constituye la modalidad de empleo que se ajusta -y también responde- a los requerimientos exigidos para la contratación del personal que, ocasionalmente y durante ese período de transición,
se necesita para la debida atención de las labores propias del INCOP”, plazo en el cual efectivamente quedará sin efecto la Convención Colectiva vigente de INCOP y cualquier beneficio adquirido por parte de ellos.
1.2
En el caso de recontratación por otras
entidades de la Administración Pública Central y Descentralizada, se deberá hacer devolución de la cesantía.
1.3
En el caso de ser afirmativa las dos
preguntas anteriores, bajo qué condiciones se debe realizar esa devolución, tomando en cuenta el marco jurídico aplicable según el Código de Trabajo (máximo ocho años de cesantía) o la Convención Colectiva vigente en INCOP (máximo trece años de cesantía).
2.
Según lo establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y su Reglamento, existe alguna prohibición aplicable a el o los trabajadores liquidados por INCOP que imposibilite trabajar de forma directa con la empresa concesionaria?”
En atención a
las interrogantes -cuyo orden se alterará a efecto de facilitar la exposición- procedemos a rendir el criterio solicitado en los siguientes términos:
II.-
CONTRATACIÓN EN EL SECTOR PRIVADO DE SERVIDORES CESADOS POR EL INCOP:
Mediante dictamen C-104-2004 de 2 de abril de 2004, se dio respuesta a la consulta efectuada por el INCOP sobre cuál es la modalidad de contratación de personal que en derecho corresponde utilizar para la etapa de transición que se va a presentar entre la entrada en operación de los puertos por un concesionario o gestor y los nombramientos -ya en forma permanente- de los nuevos empleados de ese Instituto. Allí este Órgano contestó que la modalidad de contratación de personal que corresponde utilizar para cubrir esas necesidades -urgentes e inaplazables- durante el período de transición a que se refiere la consulta, debía ser la de tiempo determinado, regulada por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo.
En adición a lo manifestado en el citado dictamen
C-104-2004, consulta ahora esa Institución si puede la empresa concesionaria incorporar los servicios de ex-servidores del INCOP que por su experiencia y conocimiento resultan valiosos para el buen funcionamiento del servicio público que debe asumir.
Al respecto le manifestamos lo siguiente:
Partiendo de los principios, derechos y valores
fundamentales establecidos en la Constitución Política, el Estado debe garantizar el derecho del individuo al trabajo y respetarle la libre elección de la ocupación, profesión u oficio que desee (artículo 56 de la Constitución Política). Sobre los alcances de dicha norma, en su sentencia N°
2002-00266
la Sala Constitucional sostuvo que:
“III.-
Así, en este sentido, en reiteradas ocasiones se ha señalado que el artículo 56 Constitucional, contiene una doble declaración; una, la de que el trabajo es un derecho del individuo y otra, la de que el Estado garantiza el derecho a la libre elección del trabajo que en su conjunto constituyen la denominada "Libertad de Trabajo". Dicha garantía significa que los habitantes de la República se encuentran facultados para escoger entre el sinnúmero de ocupaciones lícitas la que más convenga o agrade al administrado para el logro de su bienestar y, correlativamente, el Estado se compromete a no imponerle una determinada actividad y respetar su esfera de selección.(...)” [1] (LO DESTACADO ES PROPIO)
De manera que tratándose de
libertades públicas, toda regulación que se pretenda hacer respecto a ellas, se encuentra reservada a la ley y su interpretación debe ser siempre orientada por los principios de reserva legal y el “pro
libertatis”.
Por
tanto, sólo mediante norma con rango de ley -en sentido formal y material- se puede regular y hasta restringir los derechos y libertades públicas; dicha restricción, a su vez, tiene como límites la necesidad, la utilidad, razonabilidad y oportunidad.[2]
De forma tal
que toda restricción, privación o extinción de derechos o libertades de los administrados solamente puede ser impuesta por una ley o norma de rango superior y así. Lo anterior
lo ha sostenido tanto la Sala Constitucional como
este Órgano Asesor. Un extracto
que fundamenta lo manifestado indica:
“(...)
De lo expuesto, este Órgano Asesor ha sido conteste en afirmar que dicha limitación, sólo resulta posible mediante una norma de rango legal –en sentido formal y material -, cuando señala:
"La
Ley N° 5867 de 15 de diciembre de 1975 establece una compensación económica para funcionarios que estén sujetos a prohibición del ejercicio profesional. Para que opere esa compensación es requisito indispensable que el ejercicio profesional privado o la realización de actividades privadas haya sido prohibido por el legislador. Interesa resaltar ese punto: la prohibición es una restricción al ejercicio de la profesión (ver en ese sentido dictámenes C-202-96 de 16 de diciembre de 1996 y 207-89 de 4 de diciembre de 1989). Como
restricción a derechos fundamentales, su establecimiento es reserva de ley, se establece por ley. Así, a diferencia de otros institutos salariales, verbi gratia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiene origen en la ley. Lo que significa que la Administración no es libre para establecer prohibiciones al ejercicio profesional o a la realización de actividades vía reglamentaria o por acto administrativo" (Dictamen C-200-97 de 21 de octubre de 1997)
(El subrayado es nuestro)
Como
corolario principal de lo transcrito, cabe indicar, que de conformidad con los artículos 46 y 56 de la Constitución Política, el derecho fundamental al ejercicio profesional, tiene como contenido esencial el derecho a la elección de la profesión y a la libertad de su ejercicio, tal que el individuo pueda desenvolverse por su propia voluntad, de acuerdo con sus intereses. De ahí que por el carácter jurídico de ese instituto, toda restricción al mismo, sólo puede hacerse a través de una ley formal o norma superior a la ley.”
[3]
Bajo estas
premisas cabe analizar si existe alguna restricción dentro del ordenamiento, mediante la cual se prohíba a una empresa concesionaria contratar a personas que han sido cesadas por el Estado a causa de un proceso de modernización reestructuración.
Así por ejemplo, si se hubiere
pensado en ello, la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762, de fecha 22 de mayo de 1998, no contempla ningún tipo de limitación al respecto.
Por su parte, la Ley N° 8422 del 6 de octubre de
2004, (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), establece, como delito, la inobservancia de una prohibición que resulta de interés para el caso en particular. Ésta se refiere al funcionario público que dentro del año siguiente a la celebración de un contrato administrativo -que tenga un valor mayor o igual que el límite establecido para la licitación pública- acepte
empleo remunerado o participación en el capital social con la persona
física o jurídica favorecida. Lo anterior cuando hubo participación en alguna de las fases del proceso de diseño y elaboración de las especificaciones técnicas o de los planos constructivos, en el proceso de selección y adjudicación, en el estudio y la resolución de los recursos administrativos contra la adjudicación, en el proceso de inspección y fiscalización de la etapa constructiva o en la recepción del bien o servicio de que se trate (artículo 53 de la citada Ley N° 8422).
Conforme con
lo anterior y del análisis tanto de la normativa como del caso planteado, se puede concluir que el cese de funciones pone fin a cualquier vínculo que tenga un trabajador con su patrono público, por lo que en principio no existiría ningún impedimento para que éste pueda trabajar con una empresa privada; ello en respeto al citado artículo 56 de la Constitución Política.
No obstante, tratándose de servidores públicos
cesados, habría que tener especial atención cuando éstos sean recontratados por una empresa privada que resultó beneficiaria de alguna contratación o concesión, a efecto de determinar que no se configuren los supuestos del citado artículo 53 de la Ley N° 8422, que constituye un tipo penal, pues establece una sanción que puede ir desde los cien hasta los ciento cincuenta días multa.
Por tanto, si alguno de los servidores cesados por
INCOP hubiera participado en el proceso de concesión en cualquiera de sus etapas, ya sea desde sus inicios (elaboración de cartel, o de especificaciones técnicas, etc.) o hasta su selección o adjudicación, tiene impedimento para aceptar empleo remunerado por el transcurso de un año, contado desde la celebración del contrato con la empresa concesionaria.
De no
configurarse el supuesto apuntado con anterioridad, la empresa concesionaria podría incorporar al personal saliente del INCOP que considere necesario para garantizar la eficiencia en el servicio público prestado.
Ahora bien,
aunque ese punto no haya sido objeto de consulta, en este supuesto de recontratación por una empresa privada, el servidor cuya relación laboral finalizó con el INCOP, no tendría que hacer devolución de ningún tipo de indemnización, porque es precisamente a causa del rompimiento de aquel vínculo que se concede tal suma, a título de resarcimiento, como un medio de compensación, por la situación de desempleo en que se colocó al trabajador. Resta agregar aquí que, en todo caso, no se estaría dentro de los supuestos del numeral 586 del Código de Trabajo (recontratación por instituciones del Estado) que -según se verá adelante- es donde aplican las restricciones allí dispuestas.
III.-
RECONTRATACIÓN DE SERVIDORES CESADOS POR EL INCOP EN SECTORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
A.-
RECONTRATACION DE EXSERVIDORES EN CUALQUIER OTRA INSTITUCIÓN ESTATAL:
En este acápite corresponderá estudiar la posibilidad
de reincorporar a funcionarios cesados por el INCOP para trabajar en la Administración Pública Estatal -central o descentralizada-.
Al respecto ha de manifestarse que de conformidad con
el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, es jurídicamente posible recontratar a un servidor público cesado sin justa causa -y, por ende, indemnizado- siempre y cuando se encuentre dentro de alguno de los siguientes supuestos:
1) que haya transcurrido “…
un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de
auxilio de cesantía”.
2) que si no ha transcurrido ese tiempo,
reintegre al Estado “…las sumas
percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes”.
Cabe señalar
que la justificación de las anteriores condiciones obedece a que el auxilio de cesantía es una indemnización que debe conceder el patrono a sus trabajadores cuando sin justa causa da por finalizada la relación laboral; y la debe reconocer con el fin de que el trabajador
no quede desprovisto de un ingreso que le permita atender sus necesidades por un tiempo prudencial, mientras consigue otro trabajo.
En función de
ello es que se considera que, siguiendo la llamada “teoría del Estado como patrono único”, si una persona a quien se indemnizó con el auxilio de cesantía por una institución estatal, reingresa a trabajar a corto plazo con el mismo patrono (Estado), desaparece en parte la razón por la que se le indemnizó. Y fue precisamente por ello que el legislador ideó la solución contenida en el citado numeral 586, en el sentido de que si no ha transcurrido el tiempo equiparable al auxilio de cesantía recibido, debe proceder al reintegro proporcional en los términos establecidos en dicha norma. Así por ejemplo, si se le indemnizó el equivalente a 8 años de trabajo (con un monto correspondiente a igual número de meses) y reingresa a
Ha de
reiterarse aquí que como el pago del auxilio de cesantía tiene un carácter indemnizatorio -por el perjuicio que el patrono público causa al servidor con privarle de su medio de subsistencia- al reincorporarse a trabajar con el mismo patrono Estado, desaparece la causa que dio origen al resarcimiento.
Cabe agregar a la vez que la Sala Constitucional se
ha referido, amplia y reiteradamente, al supuesto contemplado en el citado artículo 586 inciso b). Y al respecto, coincidiendo con la posición antes expuesta, ha expresado que:
“VII.
Sobre el fondo. DEL REINTEGRO AL ESTADO DE PARTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, A CARGO DEL SERVIDOR QUE SE REINCORPORA A LA FUNCIÓN PUBLICA.(...) Al respecto, merece mencionar lo dispuesto en el considerando V de la sentencia 2000-00229 las diez horas treinta y cinco minutos del dieciocho de febrero del año dos mil de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en cuanto expone que la previsión legislativa que se hizo mediante los artículos 585 y 586, se explicaba por:
“(…) Por su parte, el artículo 586 regula lo
correspondiente al pago de prestaciones laborales a los servidores del Estado y sus Instituciones, excluyendo de sus disposiciones a los funcionarios que ostenten cargos de elección popular, de dirección o de confianza, (…).
Su
inciso b), establece: “Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes”.
Esta disposición no contraría el inciso e), del artículo 29, del Código de Trabajo, que ordena pagar el auxilio de cesantía aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono, pues se fundamenta en la conocida teoría del Estado patrono único.(...) el principio de legalidad que prima en el Sector Público, conforme al cual sólo pueden considerarse lícitas y efectivas, como obligaciones a cargo de los respectivos entes, aquellas que se encuentren autorizadas por el Ordenamiento Jurídico (artículos 11 de la Constitución Política y 11 y 13 de la Ley General de la Administración Pública). El inciso b), del artículo 586, lo que permite es gestionar el reintegro del dinero pagado, por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupa otro cargo remunerado en la Administración Pública; lo cual no es lo mismo que una autorización para que, los entes públicos, se eximan de pagar ese extremo laboral,”(sentencia de ese Tribunal número 2000-00229, de las diez horas treinta y cinco minutos del dieciocho de febrero del año dos mil). (...)
X. DEL
EXAMEN DE RAZONABILIDAD DEL ARTÍCULO 586 INICSO B) DEL CODIGO DE TRABAJO CUESTIONADO.- (...) la Sala procede a realizar el examen de razonabilidad de la norma que contiene el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, que regula los términos en que debe darse la devolución de lo percibido por auxilio de cesantía por los ex funcionarios públicos que reingresan a trabajar para el Estado y sus instituciones. (…)”. Aplicando
el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público. (...) En cuanto
al examen de idoneidad, la medida
dispuesta en el artículo cuestionado resulta apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al
trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta
incompatible percibir a cargo del mismo patrono, el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo período.
Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor. Debe quedar claro que la norma cuestionada impone
únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los
informantes, la Sala estima que la
norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado. En
definitiva, el cambio de la condición de funcionario desempleado a servidor justifica el procedimiento de reintegro que se cuestiona, que lo que busca es que el servidor devuelva los montos por cesantía, para el período en que ya no tiene la condición de cesante. Finalmente, estima la Sala que la disposición cuestionada es proporcionada, puesto que no priva al trabajador de su fuente de ingresos y tampoco le exige devolver la parte de la indemnización que corresponde al período en que sí estuvo cesante.”
[4]
(LO DESTACADO ES PROPIO)
También, en
relación con el mismo artículo 586, interesa destacar lo que este Órgano ha sostenido, pues adiciona otra razón a la expuesta con anterioridad. En este sentido el criterio apunta:
“Además,
este Órgano Técnico Jurídico ha sido enfático en su jurisprudencia en que esta prohibición alcanza a todos los servidores del Estado y sus Instituciones y no sólo a los que taxativamente
enumera el párrafo primero
del citado artículo 586, dado el interés del legislador en prevenir abusos, vicios o corruptelas que podrían originarse si se admitiera el reingreso inmediato al servicio público a quien ha recibido el pago de las prestaciones legales. Esto porque de darse ese supuesto, estaría percibiendo
al mismo tiempo salarios e indemnizaciones de un mismo patrono, con lo que estaría incurriendo en lo que la doctrina denomina un “enriquecimiento sin causa” (Dictámenes C- 044-88 de 24 de febrero de 1988; C-020-93 de 8 de febrero de 1993; C-070-94 de 6 de mayo de 1994; C-213-95 de 20 de setiembre de 1995; C-101-98 de 5 de junio de 1998; C-121-2004 del 20 de abril del 2004).”
[5]
(LO DESTACADO ES PROPIO)
Por lo antes
expuesto, y ya refiriéndonos a la situación en consulta, es claro que los funcionarios cesados por el INCOP podrían reingresar a trabajar con la Administración Pública, en el tanto haya transcurrido un tiempo equivalente al representado por el monto cancelado por cesantía; o que, de no haber ocurrido eso, se reintegre al Estado las sumas pagadas por este concepto, de forma proporcional al tiempo que faltare por transcurrir.
B.-
CONTRATACION DEL PERSONAL CESADO POR EL INCOP (POR TIEMPO DETERMINADO):
La institución consultante pregunta si pueden ser
recontratados por INCOP servidores que fueron cesados por éste, únicamente para trabajar durante el período de transición. A la vez se consulta si con motivo de esa hipotética recontratación, estarían obligados esos ex-servidores a devolver la cesantía (se entiende que parcialmente), “…tomando en cuenta que las plazas aprobadas por la Secretaría Técnica de
la Autoridad Presupuestaria poseen la figura de tiempo determinado o a plazo fijo (plazas por servicios especiales)…” (tal y como lo estableció
esta Procuraduría en el citado dictamen C- 104-2004).
De los términos en que se formula la pregunta,
entiende esta Procuraduría que la duda sobre la eventual devolución surge con motivo de la naturaleza especial -excepcional- de la contratación que se debe adoptar (a plazo fijo); o sea, que no se estaría ante el supuesto del
vínculo a plazo indefinido que es el más común -ya sea que se trate de empleo público o privado-.
Al respecto estima este Órgano Consultivo que en el
caso de la contratación por tiempo determinado, que se debe adoptar, la solución debe ser la misma a seguir que si se contratara a ese personal por tiempo indefinido. Ello por cuanto el numeral 586 del Código de Trabajo no hace ninguna distinción en cuanto a si la nueva contratación se hace por tiempo indefinido o por tiempo determinado.
Luego, y esto es lo que resulta fundamental para el
análisis de este punto, lo que interesa es que la indemnización recibida por el personal que reingresaría al INCOP -por tiempo determinado- es la del auxilio de cesantía reconocido a quien cesó en un vínculo a plazo indefinido. De manera que para la aplicación de lo que podría llamarse la
“fórmula” de devolución parcial del auxilio de cesantía contenida en
el inciso b) del artículo 586 en referencia, no existiría mayor problema; simplemente se recurriría a la operación aritmética requerida para ese cálculo.
Queda claro entonces que la restricción para el
reingreso prevista en la norma legal en análisis se impone, ya sea que el nuevo vínculo tenga carácter indefinido o a plazo fijo; y para la situación en consulta, también interesa que la indemnización recibida, según lo dicho, fue el auxilio de cesantía cuya “fórmula de devolución parcial” tiene bien definida aquella disposición.
Cabe agregar aquí que la finalidad del artículo 586
del Código de Trabajo, tal y como se ha sostenido en los dictámenes de esta Procuraduría, es precisamente evitar un enriquecimiento sin causa a
favor de los servidores que hayan sido indemnizados, cuando luego una misma institución estatal los emplee de nuevo, sin que haya transcurrido el plazo previsto legalmente.
Al respecto
también debe tenerse en consideración que el auxilio de cesantía tiene un carácter resarcitorio, por el perjuicio que el Estado le causa al servidor despedido con privarle de su medio de subsistencia durante el tiempo que deba permanecer expectante ante otra oportunidad laboral. De manera que si el Estado cancela esa suma y lo vuelve a contratar -aunque en el punto consultado se trate de otra modalidad de vínculo- se estaría burlando el sistema ideado por el legislador para evitar ese tipo de pagos injustificados.
En síntesis,
la circunstancia de que la nueva contratación deba ser a plazo fijo, como lo determinó el dictamen de interés, no exonera de las restricciones impuestas por el inciso b) del artículo 586 de repetida cita.
IV.-
EN CUANTO AL TIEMPO QUE DEBE PERMANECER CESANTE EL PERSONAL QUE REINGRESE A INSTITUCIONES ESTATALES:
Establecido lo anterior, cabe
ahora analizar si la devolución o reintegro mencionado se tendría que efectuar considerando el auxilio de cesantía con el tope establecido en el Código de Trabajo; o si aplica la sujeción al número de meses mayor (hasta trece) que reconoce la Convención Colectiva. (Nota: así entiende esta Procuraduría lo que se cuestiona en el punto 1.3 de lo consultado).
Cabe a la vez hacer la advertencia de que este
constituye un tema totalmente nuevo e incluso no tratado por la Asesoría Legal del INCOP en el criterio aportado (mismo que se acompañó a la consulta anterior). No obstante, considerando la premura por la cercana entrada en operación de la empresa concesionaria, se dará la respuesta sin la exigencia de ese requisito legal.
En relación
con este último punto consultado, cabe manifestar lo siguiente:
A.-
Como primer argumento de interés, debe tenerse en consideración que el inciso b) del numeral 586 de repetida cita, contiene un principio general, el cual podría traducirse en que debe existir una necesaria correspondencia o proporcionalidad entre el monto de la indemnización recibida por concepto del auxilio de cesantía y el tiempo en que se debe permanecer cesante.
Al respecto considera este Órgano Consultivo
que no existe ninguna razón válida (las que tampoco suministra esa Institución) para que dicho principio deba aplicarse en forma distinta a situaciones como la de la cesantía prevista en la convención colectiva del INCOP, donde la única diferencia existente radica en que el tope se eleva a trece meses; o sea, en que se puede recibir un monto de indemnización mayor. De manera que si se recurre a los ejemplos, un servidor regido por el Código de Trabajo que laboró 6 años, recibirá 6 meses, mismo monto que recibiría uno del INCOP; luego, si se pone un ejemplo donde se supera el tope legal, indudablemente surge una diferencia. Así, un servidor regido por el Código que laboró 13 años, recibe 8 meses, y “se libera” de la restricción de reingreso con sólo 8 meses; mientras que el que recibió 13 del INCOP tendría que esperarse “un tiempo igual” (como reza el inciso b) de interés), porque
obtuvo un monto de indemnización mayor.
Y lo anterior es así por la aplicación del indicado principio que exige aquella correspondencia o proporcionalidad entre el monto de cesantía recibido y el tiempo que se debe permanecer cesante. Se repite, no se encuentra ninguna razón válida para equiparar la situación, en cuanto al indicado plazo de espera, de un ex-servidor del INCOP con uno regido por el Código. Lo único en que podría pensarse -como diferencia- sería que los 13 años servidos por el del INCOP generaron una mayor cesantía que los del servidor sujeto al tope del Código de Trabajo; pero eso es totalmente ajeno a la restricción para el reingreso contenida en la norma 586.
Debe quedar claro que lo que interesa es el provecho
obtenido de un número de meses mayor que, por el indicado principio de proporcionalidad, justifica también un impedimento de reingreso durante un plazo mayor. Puede entonces sostenerse válidamente que el factor “monto indemnizado” es el que resulta relevante; que para dar solución al punto en análisis, basta con recurrir a la propia letra del citado inciso b) del artículo 586, pues ésta no deja duda, ya que es muy clara y resulta suficiente para la solución al punto. Ello en cuanto expresa que quien recibió la indemnización no podrá ser nombrado en instituciones estatales “…durante un tiempo igual al representado por
la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”. De modo que si hubo
una erogación institucional mayor de ocho meses, lo lógico, justo y proporcionado es que también se deba devolver la parte indemnizada de más. De no ser así, ocurriría el enriquecimiento sin causa a que se ha hecho referencia en el presente estudio; ello aunque sea parcialmente. No existe ninguna razón que justifique dar un trato jurídico diferente a quienes, por circunstancias ajenas a las que rodearon la limitación legal de los ocho meses, hayan recibido un monto indemnizatorio mayor.
B.-
Ha de agregarse que la anterior posición -en cuanto a la obligatoriedad de cumplir con el período de permanecer cesante en instituciones estatales en un tiempo igual “al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”- también coincide con los términos en que la Sala Constitucional estableció que debe ser aplicado el artículo 37, inciso f) del Estatuto de Servicio Civil. En efecto, en su fallo N° 8232-2000 de 15:04 hrs. del 19 de setiembre de 2000, la Sala estableció nuevas reglas sobre la aplicación de dicha norma legal. En lo que interesa a la consulta, dicha sentencia dispuso que la indemnización allí prevista debía pagarse, no en mensualidades como lo disponía dicha norma, sino de una sola vez (a razón también de un mes por cada año servido). El texto dispone que si el servidor que cesa en virtud de la “reorganización” obtiene un nuevo empleo en la Administración, “cesará de inmediato el pago” de las mensualidades. De manera que al sobrevenir ese cambio hecho por la Sala, se estaría dando una situación igual a la prevista en el inciso b) del mencionado artículo 586; o sea, que si se da el reingreso, como ya se recibió la totalidad de las mensualidades, entraría a regir la “fórmula de devolución” dispuesta por dicha norma a que se ha venido haciendo referencia.
IV.-
CONCLUSIONES:
Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Consultivo
arriba a las siguientes conclusiones:
1.
De conformidad con el ordenamiento jurídico, no existe ninguna limitación de tipo legal para que los servidores cesados por el INCOP a que hace referencia la consulta, puedan ser contratados por la empresa concesionaria. Lo anterior siempre y cuando no hayan participado en alguna etapa del proceso concesionario, según lo dispone el numeral 53 de la Ley N°8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
2.
Situación
diversa ocurre con los servidores cesados que quieran reingresar a laborar en el Sector Estatal. Ello por cuanto, si bien de conformidad con el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, es posible la reincorporación en el Aparato Estatal de esas personas, eso se encuentra condicionado a dos circunstancias primordialmente: que haya transcurrido el período “... igual al representado por la suma
recibida en calidad de auxilio de cesantía”; o bien, que se reintegre al
Estado “... las sumas percibidas por ese
concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes”. Lo
anterior en virtud del carácter resarcitorio que tiene el auxilio de cesantía, lo cual hace que si una persona es indemnizada por el Estado y reingresa poco después a trabajar con éste, desaparecería el motivo y fundamento por el cual fue resarcido.
3.
Por otra parte, la recontratación de servidores cesados por INCOP para
trabajar en la misma Institución bajo la modalidad de una contratación a plazo fijo, resulta una situación semejante a la que ocurre con una en un contrato a plazo indefinido, por cuanto de igual manera es de aplicación el numeral 586 del Código de Trabajo; éste no distingue entre un tipo de contratación y otra, en las cuales se restablece el ingreso salarial. Aunado a lo anterior se trataría de una contratación por el mismo patrono Estado, situación que nos lleva a la misma conclusión del punto anterior.
4.
En el caso de quienes sean recontratados por alguna
institución del Sector Estatal, y se les hubiere reconocido un monto de auxilio de cesantía superior al establecido en el Código de Trabajo, deben esperar igual número de meses para reingresar; en su defecto, deberán proceder al reintegro correspondiente, tal y como lo establece el citado artículo 586.
Queda en los anteriores términos evacuada su consulta.
S
e despiden atentamente,
Ricardo Vargas
Vásquez Ana
Procurador
Asesor
Abogado de
Procuraduría
_____________________
1) Sala
Constitucional, N°2002-00266 de las dieciséis horas con veinte minutos del
veintidós de enero del dos mil dos. En igual sentido y de la misma Sala las resoluciones N°2003-00322 de las ocho horas con treinta y dos minutos del veinticuatro de enero del dos mil tres y
2) Sala
Constitucional, resoluciones
N°4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y
3) Procuraduría
General de
4) Sala
Constitucional de
5) Procuraduría
General de