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Consultante: | Doris Chen Cheang | |
Cargo: | Auditora Interna | |
Institución: | Junta de Protección Social | |
Funcionario: |
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C-237-2007
18 de julio de 2007
Licenciada
Doris Chen Cheang
Auditora Interna
Junta de Protección
Social de San José
Estimada señora:
Con
la aprobación de
Señala
Ud. que la consulta se presenta para la debida ejecución del Programa de Trabajo de
Luego
de hacer referencia a diversas disposiciones relativas al acta, se indica que corresponde a esa Auditoría realizar los procesos de apertura y cierre de Libros Legales, entre ellos el de Actas de
“1)
¿Son públicas o privadas las sesiones de
Junta Directiva o de los órganos colegiados dentro de una organización del sector público? Es
2)
En caso de que se consideren los casetes que
registran las sesiones de Junta Directiva como documentos públicos, requiero me indique:
¿Si el órgano colegiado puede negar mediante un acuerdo el
acceso de esas grabaciones a
¿Es lícito que el Órgano Colegiado acuerde que ninguna persona
tendrá acceso a los casetes en donde se graban las reuniones de Junta Directiva?
¿Puede ordenar la destrucción de los casetes una vez que estén
en firme los acuerdos que se registran en esas grabaciones, aunque estos no estén transcritos en el libro oficial de actas?
Pueden destruir los casetes mencionados, antes de ser firmadas
las actas por los funcionarios competentes de acuerdo con lo establecido en
La destrucción de los casetes debe llevarse a cabo de
conformidad con lo que establece
3)
Legalmente, quién es el responsable dentro
de la institución de custodiar dichos casetes, algún miembro de Junta Directiva, por ejemplo la secretaria del órgano colegiado, o la secretaria de actas, que es quien graba las sesiones o reuniones, elabora, transcribe y digita las actas?
4)
En relación con la consulta anterior, si la
responsabilidad de los casetes recae en la persona que ocupe el cargo de secretario de Junta Directiva, una vez que concluye su nombramiento, ¿cuál es el procedimiento que se debe seguir para la custodia de los mismos?
5)
Cuál es el tiempo de conservación que deben
tener estos casetes?
6)
¿Existe jurisprudencia de parte de esa
Procuraduría en cuanto al tiempo máximo o mínimo que tiene la secretaria de actas para realizar las transcripciones oficiales de las actas, en virtud del vacío de Ley al respecto, considerando que las mismas constituyen el documento oficial en el cual se evidencian las gestiones y acciones que acuerda el máximo órgano institucional?
7)
En el eventual atraso en las transcripciones
de las actas, cuáles son las consecuencias jurídicas si los casetes que registran las sesiones de Junta Directiva se destruyen por mandato del órgano colegiado y posteriormente se hace necesario cotejar algún acuerdo de Junta Directiva?”.
Por
oficio N° AI-289 de 12 de julio de 2007, se remitió a
Dicho
oficio responde interrogantes de la aquí consultante. Expresa el Archivo Nacional que los casetes que registran las sesiones de las juntas directivas son documentos públicos que poseen valor administrativo-legal, porque permite confeccionar el documento escrito. Pueden servir para corregir los borradores de actas y corroborar si el acta formalmente levantada y firmada presenta cuestiones de fondo que acarrean problemas legales o administrativo. La conservación de las grabaciones por un tiempo es una garantía para que quienes levantan o firman el acta se mantengan fieles a lo que realmente se discutió o aprobó. La custodia de las actas escritas,
grabaciones y todos los documentos en su etapa de gestión recae en el secretario de actas. Concluido el
nombramiento del responsable de
Si
bien el ordenamiento jurídico garantiza el acceso a la información de naturaleza pública, no garantiza el derecho de asistencia a las sesiones de los órganos administrativos. El conocimiento
sobre la deliberación y las decisiones que se adopten en dichas sesiones deriva del acceso a los documentos públicos. Documentos que se someten al régimen de conservación y eliminación que establece
A.-
De
Transparencia
y publicidad refuerzan la eficacia y eficiencia de las políticas públicas, al mismo tiempo que se posibilita el control público sobre su cumplimiento efectivo y los costos en que se incurre.
El derecho de información comprende, necesariamente, el
conocimiento de los fundamentos de las decisiones administrativas, ya sean estas tomadas por órganos simples, ya por órganos colegiados. Respecto de estos últimos, se plantea el acceso a la deliberación mediante la cual se forma la voluntad del órgano colegiado. Un acceso que puede derivar de la asistencia a las sesiones del órgano, en caso de que estas sean públicas, o bien del acceso a través de documentos y, en particular, de aquél que registra o graba la sesión.
1.-
El principio: la privacidad de la sesión
Se consulta si las sesiones de los
órganos colegiados de
En
razón de los principios de colegialidad y simultaneidad, los miembros del colegio deben reunirse en un mismo lugar y tiempo, de manera tal que puedan deliberar a viva voz y tomar la decisión colegiada.
Se requiere la presencia
simultánea de todos los miembros del colegio en un momento y en una sede determinados. Esa reunión se conoce como sesión. Las distintas regulaciones que en orden a esa sesión se establecen están encaminadas a permitir la formación de la voluntad del colegio. Por ende, están dirigidas a propiciar la deliberación para
La sesión es la reunión del órgano colegiado. El punto es cómo es esa reunión y quiénes pueden participar en ella.
Sobre
estos puntos, dispone
“Artículo 54.-
1.
Las sesiones del órgano serán siempre
privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.
2. Tendrán
derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.
3.
Los acuerdos serán adoptados por mayoría
absoluta de los miembros asistentes.
4.
No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto
que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”.
El primer aspecto regulado es el
carácter público o privado de las sesiones. Al disponer
El
principio así establecido difiere de la solución dada por el ordenamiento para específicos órganos colegiados, como es el caso de los concejos municipales respecto de los cuales se establece que las sesiones son públicas. Cabría afirmar, al respecto, que en orden a los concejos municipales
el principio es
"I.-
El desarrollo de las sesiones de las municipalidades, se fundamenta, entre otros, en el principio tradicional de la publicidad de las mismas, que tiene como objeto principal que el Gobierno Local entere a la comunidad de la toma de decisiones que les atañe, en el más claro concepto del ejercicio democrático. Por ello las actas en las que se materializan las decisiones son de interés general y a ellas tienen acceso todas las personas para revisarlas, informarse y solicitar que se le certifiquen los asuntos en los que tenga particular interés. Si tal ocurre con los particulares, con mayor razón debe ser amplio el acceso a ellas, de los miembros del Gobierno Local y los representantes distritales cuyo mandato procede del artículo 172 de
En igual forma, ha indicado
“De las sesiones del Concejo Municipal se
establece su publicidad (artículo 41 del Código Municipal). Lo cual significa que los interesados pueden asistir a dichas sesiones, a efecto de conocer qué discute y decide el Concejo. De ese modo, el público se entera no sólo de la decisión adoptada sino de los motivos que llevaron a su adopción y de las distintas posiciones de los participantes. En ese sentido, el público tiene derecho a conocer no sólo el acuerdo que se adopta, sino también la deliberación correspondiente.
Ese conocimiento puede provenir de la
asistencia a las sesiones puesto que estas son públicas o bien, del acceso al acta de la sesión, en tanto esta debe ser transcripción fiel de lo discutido y acordado. Se sigue de lo anterior que las actas son documentos de libre acceso por parte de los ciudadanos y que, en principio, la información en ellas contenida es de interés público”. Dictamen C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004.
Por el contrario, en tratándose de
“… ante la falta de
constitucionalización expresa de la publicidad en este ámbito, y a diferencia de lo que ocurre en relación con los documentos administrativos, el derecho a recibir información del art. 20.1.d) no legitima desde
Quiere ello decir que es
necesario, en todo caso, la intermediación del legislador para que el principio genérico de publicidad fundamente un derecho individual de acceso a esas fuentes de información pública que son las sesiones de los órganos colegiados. Y ello parece lógico que así sea, pues el carácter público o cerrado de las sesiones de los órganos colegiados incide directamente sobre el principio –también constitucional- de eficacia de la acción administrativa…”. S, FERNÁNDEZ RAMOS: El derecho de acceso a
los documentos administrativos, Marcial Pons, 1997, p. 359.
Conforme
lo expuesto, en el caso de las juntas directivas de entidades descentralizadas o de órganos desconcentrados en que una norma legal expresa no ha dispuesto que las sesiones sean públicas, estas serán privadas.
Ergo, no existe un derecho público
subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se haya establecido la publicidad de las sesiones.
En
consecuencia, a las sesiones de los órganos colegiados cuyas sesiones sean privadas sólo pueden comparecer los miembros (que tienen el deber de asistencia), los funcionarios cuya participación haya sido dispuesta en forma expresa por ley, o bien aquéllos funcionarios que sean llamados a comparecer por decisión del propio órgano colegiado.
Entre
estos funcionarios puede encontrarse el auditor interno. Al respecto, cabe señalar que no existe una norma general que imponga u otorgue al auditor interno el derecho de asistir a las sesiones de las juntas directivas de las entidades públicas. Ese derecho-deber de asistencia tendría que derivar de una norma de rango legal que así lo establezca. Lo que no excluye, sin embargo, que el colegio prevea la asistencia del auditor a sus sesiones. Es decir, que convoque al auditor para que asista a las sesiones.
La posibilidad de esta comparecencia
ha sido derivada por
las
sesiones, no sesiones.cidocumentos pes y
decisiones de los bre dicha funci
de asesorar al jerarca de
En
el oficio N° 10939 (DI-CR-425) de 2 de octubre de 2003,
“a. La asistencia del
Auditor Interno a las sesiones del órgano colegiado, es un deber de ese funcionario cuando sea convocado para asesorar en materia de su competencia al jerarca del cual depende, de conformidad con la doctrina que sustenta lo dispuesto en el artículo 22, inciso d, de
b. El Auditor Interno
debe asistir a las sesiones del órgano colegiado cuando lo estime apropiado para el cabal cumplimiento de sus funciones.
c. La actuación del
Auditor en las sesiones del órgano colegiado se debe limitar estrictamente a lo de su competencia, otorgándosele el derecho a voz pero no a voto, lo cual es acorde con la doctrina y la técnica, por cuanto tratándose de un asesor del jerarca, su labor no debe ir más allá de una asesoría en su campo, en garantía de la independencia que debe caracterizar el ejercicio de su función.
d. Es necesario que
conste en las actas respectivas la opinión que emita el Auditor sobre los asuntos de su competencia que se discutan.
Así también, se requiere que en los casos en que a criterio de este
funcionario y por la complejidad del asunto en discusión, necesite recabar mayores elementos de juicio de previo a opinar, el jerarca posibilite que posponga su opinión para una sesión posterior.
De los cuatro puntos
anteriores se extraen dos conclusiones.
Primera, el deber doctrinario y legal del Auditor Interno de asesorar al
jerarca cuando este lo convoque a las sesiones del órgano colegiado o cuando requiera asistir en cumplimiento de su labor, debe ir de la mano con condiciones que le permitan ejercer la función de asesoría adecuadamente y con independencia, cuales son: condición de tener derecho a voz para cumplir a su vez la condición de expresar su opinión en materia estrictamente de su competencia; condición de que dicha opinión debe constar en actas y condición de que se posibilite al Auditor a posponer su opinión en caso de que lo considere necesario. Segunda, la
actuación del Auditor enmarcada en las condiciones supracitadas, le permite una gestión enfocada hacia lo medular de los asuntos con un uso más eficiente de su tiempo laboral.
Lo anterior, excepto la
referencia legal (punto a.)
¾
que
originalmente remitía a
Aunque la posición de
esta Contraloría General de
(...)”.
Puesto que la asistencia
del auditor a las sesiones se hace derivar de la función de asesoría, parte importante del oficio se dedica a desentrañar el concepto de asesoría y a diferenciarla de otras funciones como la “advertencia” o el informe de auditoría. Importa destacar que si bien es parte de la competencia de la auditoría el dar asesoría, esta se brinda a “solicitud del jerarca”, no oficiosamente. Además, la asesoría debe ser imparcial y no conllevar una recomendación. En este ámbito se indica:
“De lo anterior se concluye que, aparte de
las auditorías y los estudios especiales de auditoría (fiscalización posterior) hay asuntos sobre los que la auditoría interna asesora al jerarca a su expresa solicitud, sin que la asesoría sea vinculante para quien la solicita
¾excepto que el ordenamiento jurídico lo establezca
¾; lo que hace es proveer elementos de juicio para la
preparación y formación de la voluntad administrativa sin introducir ningún sesgo por el que se le señale al auditor una posible coadministración. Y esto es muy importante que no ocurra. Cabe
indicar que dicha asesoría puede brindarse en forma oral, pero de preferencia debe ser escrita.
(….).
Asimismo, la asesoría y las advertencias que
brinde la auditoría interna a la administración deben darse sin que se comprometa su independencia y objetividad en el desarrollo posterior de las labores propias de la actividad.
También, es de lo más importante notar que
la asesoría que se presta a solicitud del jerarca no lo es sobre un asunto indefinido; por el contrario, debe darse sobre asuntos concretos y, por tanto, solicitarse por parte del jerarca explícitamente para casos específicos. Ello así por cuanto, si en realidad se quiere
una adecuada asesoría, el auditor debe conocer de previo y con suficiente anticipación la materia de los asuntos sobre la que se requiere que asesore, porque debe formar criterio, documentarse, informarse, e inclusive anticipar si el asunto es o no de su competencia, y hacerlo ver al jerarca, o si deviene más bien en una advertencia que remitiría por escrito.
En consecuencia, no es procedente
fundamentarse en el artículo 22, inciso d, de
Por tanto, solicitar asesoría al auditor
interno no es invitarlo o convocarlo a estar presente en reuniones o sesiones de la administración, distrayendo así su tiempo para que permanezca escuchando tal vez durante horas lo que se dice o delibera, a la espera de que “aparezca algún asunto” durante la reunión o sesión para que emita su criterio”.
Se deriva de lo expuesto
que la presencia del auditor en las sesiones de la junta directiva debe ser la excepción y no la regla, salvo que la ley lo haya dispuesto. En caso de que considere que debe asistir por el cumplimiento de sus funciones, no puede hacerlo en forma permanente y su asistencia no puede comprometer bajo ninguna circunstancia su independencia u objetividad. Así:
·
“La
asistencia ocasional del auditor interno debe ser
·
Para ofrecer
la asesoría solicitada por el jerarca, de conformidad con lo dicho sobre la asesoría en general.
·
Para
justificar apropiadamente que la asesoría solicitada lo fue de un asunto que no es materia de su competencia.
·
Para
explicitar una advertencia, ya que en eso devino la asesoría solicitada.
·
Para el cabal
cumplimiento de sus funciones; verbigracia, dar a conocer un informe, para ampliar sobre él, o para hacer alguna advertencia.
Además, el auditor debe
solicitar que conste en actas lo dicho por él durante su participación. Asimismo, está facultado a retirarse cuando
el asunto por el cual asistió a la sesión ya fue ventilado”.
Es de advertir, además,
que en las Directrices Generales relativas al Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Auditorías Internas del Sector Público, oficio D-2-2006-CO-DFOE-DAGJ de
“Que la participación permanente del auditor
interno en las sesiones o reuniones del jerarca no debe ser la regla, salvo que la ley así lo establezca; también debe considerarse que cuando se requiera su participación en dichas sesiones o reuniones, su actuación ha de ser conforme a su responsabilidad de asesor según la normativa y criterios establecidos por
·
El auditor y su personal no deben ser parte
de grupos de trabajo o comisiones que ejerzan función propia de la administración activa. Cuando así lo solicite el jerarca, se debe tener en cuenta que su participación será exclusivamente en su función de asesor, en asuntos de su competencia y no podrá ser con carácter permanente. Lo anterior, en resguardo de la independencia y objetividad de la auditoría interna”.
Lo que reafirma que,
salvo que la norma legal así lo establezca, el auditor no debe asistir permanentemente a las sesiones del órgano colegiado y que cuando se solicite su presencia debe ser a título de asesor. El ejercicio de las otras funciones propias de la auditoría interna puede determinar que ocasionalmente el Auditor Interno deba asistir a las sesiones del órgano colegiado, aun cuando no haya sido convocado para ello. Se entiende, sin embargo, que debe comunicar al órgano su interés en ser recibido, ya sea para efectos de explicar sus informes, porque debe hacer advertencias o bien, para ampliar su asesoría.
Se desprende de lo
anterior que no puede identificarse función de auditoría y, por ende, control interno, con asistencia a las sesiones. Por regla de principio, la auditoría no implica asistencia a sesiones.
2.-
La publicidad de la información administrativa
El
principio de publicidad de la actuación pública implica el acceso a dicha actuación, lo que se plasma fundamentalmente en el principio de publicidad de la información de interés
público. Para el ciudadano, la publicidad de la actuación administrativa determina el derecho fundamental al acceso a la información y documentos públicos, establecido en el artículo 30 de
El derecho de acceso a la información es considerado uno de
los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, en cuanto posibilita la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas. El principio es que la información constando en
·
Derecho social, en
tanto posibilita que el ciudadano “tome parte activa en las tareas públicas y pueda así participar en la toma de decisiones que afectan a la colectividad”.
·
Un derecho humano: “un
derecho humano inalienable e indispensable en la medida en que se parte de que información significa participación”.
·
Un derecho público que
permite el control de
El derecho consiste en el acceso a la información pública, de manera que el ciudadano pueda imponerse de la información que concierne a los organismos públicos o que consta en estos en el tanto la información sea pública:
“El derecho fundamental que así se consagra tiene como objeto el
derecho de información y, por ende, de comunicación de todo aquel asunto que sea de interés público. Es, entonces, comprensivo de todo documento público o de cualquier otra información que conste en las oficinas públicas, a condición de que en su divulgación haya un interés público. Sala Constitucional, resolución Nº
928-91 de las 14:54 horas del 14 de mayo de 1991.
El Derecho
a
Se trata, entonces, del derecho a:
“… acceder cualquier información en poder de
los respectivos entes y órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental –expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc”. Sala Constitucional, 136-2003 de 15: 22 hrs. de 15 de enero
de 2000, reafirmada por la N° 2120-2003 de 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003.
Esta diferenciación que hace
Conforme lo expuesto, no existe un derecho de acceder a las reuniones de las juntas directivas de los entes públicos, excepto si el legislador determina que la sesión es pública. Empero, la persona tiene derecho a obtener información de esa sesión y, por ende, de lo allí deliberado y decidido. Esa información es de carácter público. El punto es cómo se tiene acceso a esa información si la persona no puede asistir a la sesión.
En el tanto en que la información sea de interés público y quede incorporada en un documento, que pueda considerarse de carácter público cualquier persona tendrá acceso a esa información y, por ende, al documento que la contenga.
Normalmente, ese documento es el acta de las sesiones. Pero no puede descartarse que la sesión sea grabada o registrada por algún medio: casete, cámara de video, etc. Ese medio por el cual se registra la sesión es considerado un documento. En efecto, el casete o medio que registra tiene como objeto representar o declarar algo. En esa medida, cabe considerarlo un documento. Este es “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo” (artículo 368 del Código Procesal Civil).
El punto es si el casete puede ser documento público. Para
que haya documento público se requiere que haya sido extendido o redactado por un funcionario público. Por otra parte, un documento se considera extendido o redactado por un funcionario público cuando este lo hace en ejercicio de sus funciones públicas, lo cual viene marcado por la expresión "dentro del límite de sus atribuciones":
“Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o
extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones.
Las fotocopias de los documentos originales
tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley.
Es instrumento público la escritura
otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le dé expresamente ese carácter”. Artículo
369 del Código
Procesal Civil.
El documento público puede ser entonces cualquier medio que represente o declare algo, lo que implica que el particular tiene derecho de acceso a esos nuevos medios contentivos de información pública. Por ende, discos o disquetes (documento continente) de las computadoras de los entes públicos (C-003-2003 de 14 de enero 2003).
La
condición de documento público del casete que graba una sesión de una junta directiva es un documento público ha sido reconocido
“De
la petición concreta que planteó el recurrente resulta que, en efecto, lo que solicitó fue que se le certificara copia del borrador del acta de la sesión ordinaria número 21 del 23 de julio del 2003 o en su defecto fotocopia certificada del libro de actas en la cual se asentó, así como una reproducción del casete o casetes de dicha sesión (petición visible a folio 3) y lo que se le proveyó fue una reproducción del acta de la sesión ordinaria 21-2003 de 23 de julio del 2003 y respecto de los casetes se le informó que su contenido no corresponde a documentos oficiales a disposición del público, por lo que en cuanto a este punto se rechazó su solicitud (oficio CTP-SE-03-2003 visible folio 8). Es claro, a partir de lo dicho, que, ciertamente, lo provisto no se corresponde con lo solicitado. En cuanto a este último aspecto, que se sugiere por el informante no corresponde a documentos oficiales a disposición del público, no se precisó que se trate de información de carácter personal que garantiza el derecho a la intimidad (art. 24 de
En igual
forma,
En el primero de dichos
dictámenes, C-018-1999, indicamos:
“Como se ve, la
importancia del acta deriva de su papel demostrativo de las consideraciones realizadas en la deliberación del órgano colegiado. A pesar de ello, por conformar estructuralmente el acto complejo -unión de voluntades- que fundamenta, el acta no tiene tan sólo un carácter meramente ad probationem, sino que se le otorga el indicado carácter ad substantiam.
El sentido de esta
última condición jurídica, nace de la necesidad de que toda decisión administrativa deba contar con una previa y expresa motivación, en este caso, la de los componentes del órgano colegiado que por mayoría conducen la voluntad administrativa hacia determinado sentido.
Si se comprende lo
anterior, para el destinatario de esa decisión, que le es eventualmente lesiva, conocer los extremos sobre los cuales se ha dictado el acto de interés, es un aspecto de indudable importancia para el ejercicio de su derecho de defensa.
Conocer los
motivos de una decisión de
De ahí que limitar
el acceso a las grabaciones de las sesiones de los órganos colegiados no podría ser lícito ni razonable, en el tanto tendrá, en general, la misma información que acreditan las actas, ampliándose tan sólo en cuanto a los detalles de la deliberación que, por razones materiales, ha sido descrita tan sólo en sus líneas generales por el acta.
Debe hacerse
notar, sin embargo, que dicho acceso será autorizado únicamente en el momento en que sea aprobada el acta de la sesión correspondiente y se de eficacia a lo ahí deliberado, dado que, sin dicha ratificación, entendida como condición suspensiva de la eficacia de lo deliberado, no se trata de un acto colegial eficaz.
Así, sin la
aprobación del acta carece de interés que se acceda a lo deliberado, por tratarse tan sólo de un acto preparatorio del final, al cual es de aplicación la regla del artículo 273 inciso 2) de
II.-
CONCLUSIONES
Con fundamento en
todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:
1.-
Que las
grabaciones de sesiones de Junta Directiva y Asambleas Generales del Colegio de Contadores Privados son, en principio, públicas, en virtud de lo cual son accesibles a los interesados.
2.-
El acceso a esas
grabaciones se encuentra únicamente limitado a los supuestos previstos por el artículo 30 de
En el C-329-2004
manifestamos:
“Se desprende de lo transcrito que, dentro de
la legislación costarricense, los casetes son documentos. Pueden ser documentos privados o bien públicos. No puede existir duda, por demás, que en el tanto en que el casete registre las sesiones de un órgano colegiado y el registro lo haga un funcionario público en el cumplimiento de sus funciones, dicho documento será público para efectos de su divulgación. Por demás, si la sesión del órgano es pública,
De este dictamen rescatamos la condición de documento del
casete, su carácter público en tanto registre las sesiones del órgano colegiado y ese registro se haga como parte del funcionamiento del órgano. Aspectos que son intrínsecos al casete, independientemente de que la sesión sea pública o privada. Por consiguiente, si el casete registra la sesión del órgano colegiado, este no podría negarse a suministrar copia del mismo. Empero, si la sesión es privada no podría existir otro registro que no sea el oficial.
Como documento, al casete le
resulta aplicable también
“Artículo 10.-
Se garantiza el
libre acceso a todos los documentos que produzcan o custodien las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de esta ley. Cuando se trate de documentos declarados secreto de Estado o de acceso restringido, perderán esa condición después de treinta años de haber sido producidos, y podrán facilitarse para investigaciones de carácter científico-cultural, debidamente comprobadas, siempre que no se irrespeten otros derechos constitucionales”.
Ergo, si el casete ha sido
producido (en el sentido de grabación) en una institución pública,
Un libre acceso que reafirma el
ordenamiento en tratándose del auditor interno de
"Potestades.
El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:
a)
Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.
b)
Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.
(…)".
La facultad de acceso a la información es amplia. De ella
se predica que es "en cualquier momento". El acceso es a todo tipo de documentación, incluida
En este
orden de ideas, interesa recordar que en resolución N° 6723-2002 de 14:30 hrs. de 9 de julio de 2002,
“Si al amparado se le encomendó tutelar ese interés público
como Director de un órgano de
Criterio que resulta aplicable respecto del Auditor Interno, a quien le compete controlar la actividad de la entidad y, por ende, de su junta directiva. Una negativa de información puede obstaculizar el cumplimiento de las funciones de auditoría y, por esa vía, afectar el interés público presente en el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor está facultado para solicitar los casetes que graban las sesiones secretas de la junta directiva y esta está en el deber de suministrárselos.
B.-
Partiendo de que los casetes que registran
las sesiones de la junta directiva son documentos públicos,
1.-
El levantamiento del acta
De cada sesión que celebra un órgano
colegiado debe producirse un acta, documento que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en
"Artículo 56.-
1.
De cada sesión se levantará una acta, que
contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.
2.
Las actas se aprobarán en la siguiente
sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3.
Las actas serán firmadas por el Presidente y
por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".
"Artículo 57.-
1.
Los miembros del órgano colegiado podrán
hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".
El acta es el documento que contiene
los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación). Lo que significa que el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una transcripción de la grabación o registro de
la sesión.
No obstante, dado que la ley impone el levantar el acta y
señala los elementos que debe contener (indicaciones relativas a las personas que han intervenido, las circunstancias de lugar y tiempo en que se reunió el Colegio, a los puntos principales que se discutieron en la sesión, etc), cabe considerarla como una formalidad esencial, un requisito ad solemnitatem (J.
A. GARCÏA TREVIJANO, op. cit. p. 489),
cuya aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados, como
lo ha puesto de manifiesto
El acta es una formalidad substancial y un documento
íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos.
Ese documento debe ser levantado por el secretario del
órgano colegiado, artículo 50 de
De acuerdo con el artículo 56.2 de
Como se indicó, el acta debe ser aprobada por los
miembros que estuvieron presentes en la sesión correspondiente. A través de la aprobación, el órgano colegiado determina la conformidad del acta con la deliberación y decisión adoptada en
Permítasenos al efecto la
siguiente cita:
“Así pues, la aprobación de las actas tiene un alcance meramente
declarativo que responde a la necesidad de que el propio órgano supervise una actividad que, por exigencia de eficacia, corresponde realizar a una sola persona con arreglo a su criterio personal –el Secretario con el visto bueno del Presidente-, actividad de control que se encuentra perfectamente justificada en la medida que la versión de los acuerdos que se contenga en el acta goza de una especial eficacia al ser la única que se refleja fehacientemente. En consecuencia, esta aplicación del principio mayoritario sobre asuntos ya decididos por el órgano pretende impedir que se consoliden interpretaciones de los acuerdos adoptados que no concuerden con la realidad de lo ocurrido en la
correspondiente sesión a través del contraste con el criterio de quienes estuvieron presentes, sin que puedan realizarse adiciones de ningún tipo que no respondan a lo allí acontecido. En todo caso, la aprobación del acta no supone la consolidación de los extremos en ella reflejados, por lo que su alcance se limita a un instrumento de prueba especialmente cualificado pero susceptible de ser desplazado si se demuestra fehacientemente su incorrección mediante otro más consistente, debiéndose
proceder en este caso a la reparación de los daños causados como consecuencia de esta irregularidad”. J, VALERO TORRIJOS: Los órganos colegiados. Análisis
histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
INAP, Madrid, 2002, pp. 610-611.
Aprobada
y firmada el acta, se plantea el problema de su conservación. El acta como documento debe ser protegida en su materialidad e integridad.
2.-
Conservación del acta: libro de actas
El
acta es un documento que transcribe acuerdos. De allí la importancia que tiene para el ordenamiento la protección del acta: se trata no sólo de conservar el documento como elemento del acervo documental del ente de que se trata, sino garantizar la inalterabilidad de su contenido, a efecto de que permita probar la decisión adoptada en la sesión correspondiente, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para la celebración de sesiones por parte de un órgano colegiado. Dado
que el papel ha sido el soporte tradicional del acta, se explica que el ordenamiento contenga determinadas disposiciones dirigidas a garantizar la autenticidad, integridad y conservación del acta a través del papel.
Uno
de los mecanismos por medio de los cuales se pretenden alcanzar esos objetivos de autenticidad e integridad del acta es su transcripción en un libro de actas. Libro que puede ser de un solo tomo o de hojas sueltas que después deberán ser unidas. Su objeto es contener las actas ya aprobadas. Sobre ese libro ha indicado
“Ahora bien, es
razonable interpretar que, necesariamente, las actas de cada uno de los distintos órganos colegiados (sean administrativos o legislativos) deban figurar en un registro especializado y consecutivo, que pueda ser consultado por cualquier interesado y que es justamente el libro de actas (aunque, como bien se hace ver en uno de los criterios legales aportados, dicho término podría comprender también hojas sueltas sujetas a posterior encuadernación, como sucede con el protocolo de los notarios públicos).
Recuérdese que,
tal y como lo sosteníamos en nuestro pronunciamiento nº C-094-97, del 12 de junio de 1997, de los artículos 27 y 30 de
En ese sentido, el libro de actas es un medio para lograr
la publicidad de la actividad del órgano colegiado. Empero, no es el único medio con el cual dicho objetivo se alcanza.
Dado que se
está ante una función de la auditoría interna que ha sido objeto de interpretaciones por
“… proporcionar una garantía razonable de la
autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante en
el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937
(DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003. la
negrilla no es del original.
Es de advertir que dotar de
autenticidad a un documento y a la información que contiene no conlleva, en modo alguno, un juicio sobre la veracidad e integridad de las discusiones en el seno de la sesión del órgano colegiado. La conformidad del acta con lo discutido y decidido efectivamente en la sesión deriva, como se dijo, de la propia aprobación del acta por parte de quienes estuvieron presentes en
Debe considerarse que el libro de actas contiene las actas que ya están aprobadas y firmadas. Por consiguiente, actas que ya han pasado por un tamiz destinado a verificar la correspondencia entre lo acreditado en el acta y lo realmente deliberado y decidido.
Además, de
acuerdo con el oficio de
“Con la razón de cierre se completa el
ciclo y se da seguridad razonable a los usuarios en cuanto a que el libro es el original y que su contenido, por ende, es el oficial”.
En el “Manual sobre normas técnicas que deben observar las unidades de Auditoría Interna Públicas en la legalización de libros” no se establece ninguna disposición que permita considerar que la legalización del cierre del libro de actas constituye un mecanismo para determinar la conformidad entre lo discutido y decidido en la sesión de que da cuenta el acta y esta misma. No es este el mecanismo para verificar esa conformidad. Nótese que si bien el Manual señala que el proceso de orden de cierre verifica el proceso de encuadernación y foliación, a efecto de determinar si faltan hojas, si alguna ha sido inutilizada o anulada, por lo que ha sido indebidamente retirada y, en general, si se presenta una anomalía (norma 322), no indica nada sobre el contenido de cada acta y, por ende, sobre los acuerdos que contiene. Ergo, no indica que la legalización del cierre del libro sea un mecanismo para verificar el contenido de cada acta.
Es de advertir que el libro de actas es un documento administrativo que como tal está sujeto a las reglas que en materia archivística establece el ordenamiento. En consecuencia, con sujeción a las normas correspondientes podría ser eliminado.
C.-
REGIMEN JURIDICO DE LOS CASETES
1.-
La custodia de los casetes Se
consulta cuál es el funcionario responsable de la custodia de los casetes que graban las sesiones de
Al respecto, no existe una norma legal que con carácter general regule la responsabilidad de custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento interno. Corresponde, entonces, al titular del poder reglamentario el determinar cuál órgano resulta el más apto para dicha custodia.
Dentro de este
marco, cabe recordar que el artículo 16 de
Como
se indicó anteriormente, el artículo 50 de
Por
otra parte, se consulta si
2.-
Eliminación de los casetesDe acuerdo con lo indicado, en nuestro ordenamiento los casetes deben ser considerados como un documento. Un documento público en el tanto en que registren las sesiones de un órgano público.
En tanto documento, los casetes forman parte del patrimonio documental de la entidad u organización de que se trata. De esa forma se sujetan al régimen jurídico correspondiente.
Mediante
“Artículo 8.-
Los documentos producidos en las instituciones
a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas, "diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos.
Posteriormente formarán parte del fondo
documental que custodia
El carácter
patrimonial de un bien podría llevar a considerar que
Por
otra parte, el artículo 23 de
“Artículo 31.-
CréasePara
efectos de la consulta, importa destacar que
“Artículo 33.-
Cada una de las entidades mencionadas en el artículo 2 de la presente ley integrará un comité institucional de selección y eliminación, formado por el encargado del archivo, el asesor legal y el superior administrativo de la entidad productora de la documentación.
El comité tendrá las siguientes funciones:
(….).
b) Consultar
a
“Artículo 34.-
La resolución sobre la consulta para eliminar documentos que carezcan de valor científico- cultural se tomará por mayoría de los votos presentes. En caso de empate, decidirá el presidente con su doble voto. Los documentos que deban ser eliminados serán transformados en material no legible”.
“Artículo 35.-
Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida
El respeto de esas disposiciones
viene determinado por el artículo 36, que sanciona penalmente, de seis meses a tres años de prisión, al funcionario que autorice o lleve a cabo la eliminación de documentos, transgrediendo lo dispuesto en el artículo 35. Sea, aquel funcionario que no consulte el criterio de
Es
de advertir que estas competencias no diferencian la naturaleza del documento. Ergo, documentos de valor simplemente administrativo, de interés únicamente para la gestión administrativa se ven sujetos a este procedimiento. En ese sentido,
No obstante,
de acuerdo con el Reglamento, esa consulta es necesaria cuando se desea eliminar uno o varios tipos de documentos que han perdido valor administrativo y legal, a efecto de que
Conforme con
el numeral 131 del Reglamento a
La
organización que cuente con una tabla de plazos puede eliminar los documentos autorizados sin consultar a
De
lo antes expuesto se sigue que la eliminación de los casetes de las sesiones de junta directiva debe sujetarse al plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de documentos correspondiente. Si no existiere tabla de plazos, se debe requerir el criterio de
Al
respecto, debe aclararse lo siguiente. La ausencia de valor histórico-cultural de un documento puede justificar su eliminación. No obstante, el organismo público no puede eliminar sus documentos libremente, debe sujetarse al procedimiento establecido en
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio de
1.
En materia de
sesiones de los órganos colegiados, el principio es la privacidad de
2.
Esa
privacidad de las sesiones tiene como objeto asegurar la libertad, participación e independencia de los distintos miembros del colegio, a efecto de liberarlos de presiones de distintos grupos interesados en la adopción de determinadas decisiones.
3.
Precisamente
porque el principio es el carácter privado de la sesión, no existe un derecho público subjetivo de los ciudadanos a asistir y presenciar las sesiones de los órganos colegiados respecto de los cuales no se ha establecido la publicidad de las sesiones.
4.
Ergo,
la asistencia a esas sesiones por parte de terceros no puede ser amparada en el derecho de acceso a
5.
El
Auditor Interno no tiene una facultad-deber de asistir permanentemente a las sesiones del jerarca. Deberá hacerlo cuando sea convocado para asesorar, aclarar algún criterio o bien, cuando sea necesario para el cumplimiento de otras funciones.
6.
Si
bien las personas no tienen un derecho de asistir a las sesiones, sí tienen un derecho a obtener información de la sesión, de lo allí deliberado y decidido. Esa información es de carácter público.
7.
El
derecho de acceso a la información comprende el acceso a los distintos documentos que dan cuenta de la deliberación y decisión. Por ende, comprende el acceso a todo documento que grabe, registre o de cualquier forma represente la sesión.
8.
Al
constituir los casetes que registran una sesión de órgano colegiado un documento, están sujetos a lo dispuesto en los artículo 30 de
9.
Por
tratarse de un documento público, tanto los funcionarios del organismo público como cualquier particular pueden tener acceso a esos casetes.
10.
Conforme
lo expuesto, los casetes que registran las sesiones de
11.
Dado
que las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente, artículo 56.2 de
12.
Al tratarse de un documento
público,
13. La legalización del libro de actas no es el mecanismo establecido por el ordenamiento para controlar el contenido de los acuerdos adoptados. Por ende, para determinar si el acuerdo que ha sido plasmado en el acta responde a lo deliberado. La conformidad del acta con lo discutido y decidido efectivamente en la sesión deriva, en principio, de la propia aprobación del acta por parte de quienes estuvieron presentes en la sesión
14. En nuestro ordenamiento, la eliminación de documentos públicos es una actividad administrativa sujeta a autorización. Es este el caso de los casetes que registran una sesión de órgano colegiado.
15.
La eliminación de los casetes de las sesiones de
junta directiva debe sujetarse al plazo establecido en la tabla de plazos de conservación de documentos correspondiente En caso de que una entidad no cuente con tabla de plazos autorizada para eliminar un determinado documento, debe necesariamente consultar a
16.
No existe una norma legal que con carácter
general regule la responsabilidad de custodiar los casetes, lo que se justifica por el hecho mismo de que no existe una obligación de grabar las sesiones. En ausencia de una norma general o bien, de una disposición específica en la ley de creación del órgano colegiado, el punto deberá ser regulado por reglamento interno.
17.
Puesto que el ordenamiento no ha prescrito la
grabación de las sesiones, no se ha dispuesto consecuencia alguna para efecto de que la sesión no sea grabada.
18.
Para efectos de establecer esa conformidad de un
acuerdo de junta directiva deberá estarse a lo dispuesto en el acta y, en su defecto, a otros medios de prueba que
establezca el ordenamiento.
De Ud. muy atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
MIRCH/mvc